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Nova regra da receita federal tenta identificar e punir empresário oculto

As empresas brasileiras estão obrigadas, desde outubro de 2017, a informar à Receita Federal quem são os seus “beneficiários finais”, por força da Instrução Normativa 1.634/16 (art. 52, § 2º) e do Ato Declaratório Executivo 9 (publicado em 25/10/2017, no Diário Oficial da União).

Beneficiário final, no texto normativo, é “a pessoa natural que, em última instância, de forma direta ou indireta, possui, controla ou influencia significativamente a entidade, ou a pessoa natural em nome da qual uma transação é conduzida”.

O fisco quer saber quem é o dono de fato (pessoa física) da empresa, seja por conduzi-la, detendo o poder de controle ou a influência dominante na gestão de suas atividades, seja por ser o destinatário dos resultados do negócio, independentemente dos vínculos formais que existam entre o beneficiário final e a empresa.

Como se sabe, toda regra jurídica tem uma causa e um efeito. A causa é o fato de que muitos empresários, no Brasil, em razão de problemas jurídicos não resolvidos, basicamente cobranças judiciais ou condenações criminais, escondem-se por detrás de testas de ferro, deixando de figurar como proprietário ou sócio de um determinado negócio.

Eles não aparecem nos registros formais da empresa, mas continuam operando-a e, sobretudo, recebendo os benefícios financeiros dela proveniente, tendo ainda a vantagem de não ter que responder por eventuais prejuízos.

E o efeito da identificação do beneficiário final, agora exigida pelo fisco, fatalmente deve ser a responsabilização de quem se vale de terceiros para enriquecer e se esquivar de dívidas que se tornam impagáveis, ou melhor, incobráveis. O dono de fato do negócio passa a ser o alvo correto para a apuração de fraudes societárias e a constatação de seus beneficiários finais.

Por exemplo, não são poucos os beneficiários finais que se ocultam em negócios, colocando-os em nome de “offshores”, empresas estrangeiras sediadas em paraísos fiscais que, sem identificar seu proprietário, detêm participações normalmente majoritárias em sociedades empresariais brasileiras.

Essas empresas brasileiras, cujo quadro societário é ocupado por tais “offshores”, estão dentre as entidades que devem, desde outubro passado, informar à Receita Federal do Brasil quem são seus beneficiários finais. O descumprimento dessa regra não significa apenas uma irregularidade fiscal, meramente burocrática.

Toda empresa estrangeira precisa ser autorizada pelo Poder Executivo para desempenhar atividades, por si ou por empresas subordinadas, nas quais tenha participação societária. É o que prevê o artigo 1.134 do Código Civil Brasileiro (CCB), que ressalva as exceções legais, a exemplo das empresas estrangeiras que têm participação acionária em sociedades anônimas brasileiras

. Essa autorização depende de condições que o Poder Executivo está legalmente facultado a estabelecer (art. 1.135, CCB), a exemplo da indicação do beneficiário final, em vigor há alguns meses. Descumprir esta regra significa, portanto, comprometera autorização de funcionamento no Brasil.

Sem a autorização legal, a empresa estrangeira e a empresa a ela subordinada deixam de ter personalidade jurídica (arts. 45 e 985, CCB), irregularidade que as classifica como sociedade em comum, de maneira que os bens de todos os sócios, ilimitadamente, podem ser alcançados para saldar as dívidas das empresas envolvidas (art. 990 do Código Civil).

O risco imposto ao patrimônio de todos os sócios formais do negócio e as ferramentas processuais, que hoje impõem a quaisquer terceiros envolvidos no negócio o dever de prestar informações e exibir documentos a ele pertinentes (arts. 77, 139, 378 e 772 do novo Código de Processo Civil), tornam possível a identificação do empresário beneficiário final, ainda que por indícios (arts. 212, IV, e 987, CCB).

O aspecto principal do plano de cargos e salários é a busca pelo equilíbrio interno da empresa, com a finalidade de garantir a seus empregados o reconhecimento de seu trabalho, de forma que não venha a transgredir os princípios da equiparação salarial, os quais são garantidos pela Constituição Federal de 1988 e pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

Desta forma, a empresa deverá elaborar um plano de sucessão para os cargos da empresa, levando-se em consideração a responsabilidade do empregado e a competência profissional do mesmo.

Para isso é importante que a empresa liste todos os cargos e funções existentes na empresa e determine um salário para cada uma delas, e, os critérios adotados devem estar claros.

Um bom Plano de Cargos e Salários pode de certa forma, identificar a necessidade de novas contratações, ou seja, identificar a atual necessidade da empresa, bem como mostrar ao seu quadro funcional onde podem chegar.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Em primeiro plano, podemos dizer que a equiparação salarial tem amparo no “Princípio da Isonomia”, tendo em vista que a Constituição Federal de 1988 preconiza no “caput” do artigo 5°, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Tal princípio é aplicado para o Direito do Trabalho em relação às questões salariais.

O artigo 461 da CLT dispõe que o trabalho prestado no mesmo estabelecimento empresarial, para o mesmo empregador, sendo idêntica a função e o trabalho de igual valor, não poderá ter diferença salarial entre os empregados, ou seja, os empregados deverão receber o mesmo salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.

Corroborando com o entendimento acima citado, o artigo 7°, incisos XXX e XXXI da Constituição Federal de 1988 traz igualmente o princípio da igualdade, uma vez que proíbe diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, bem como a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência.

Desta forma, conclui-se vedado o tratamento diferenciado entre os empregados que exerçam a mesma função, podendo neste caso ser pleiteada a equiparação salarial.

É importante destacar que a legislação trabalhista não ampara qualquer forma de discriminação no tratamento entre empregados, ou seja, todos devem receber o mesmo tratamento, bem como ter os mesmos direitos e benefícios, podemos citar: plano de saúde, plano dentário, alimentação e etc.

Não se tem uma definição na legislação trabalhista do que seria equiparação salarial. Contudo, o doutrinador Mauricio Godinho Delgado define:

“Equiparação salarial é a figura jurídica mediante a qual se assegura ao trabalhador idêntico salário ao do colega perante o qual tenha exercido simultaneamente, função idêntica na mesma localidade, para o mesmo empregador. A esse colega dá-se o nome de paradigma (ou espelho) e ao trabalhador interessado na equalização confere-se o epíteto de equiparado. Designam-se, ainda, ambos pelas expressões paragonados e comparados”.

Em fim, para que seja reconhecida a equiparação salarial, devem ser cumpridos alguns requisitos conforme determina o artigo 461da CLT que foi alterado pela Lei n° 13.467/2017 que trata da reforma trabalhista. Vejamos a seguir:

IGUAL EMPREGADOR

Empregador é a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço, conforme determina o artigo 2° da CLT.

Logo, para que haja a solicitação de equiparação salarial é necessário que os empregados tenham vínculo empregatício com o mesmo empregador.

Cabe dizer que existindo empresas do mesmo grupo econômico, tem-se o entendimento que se trata do mesmo empregador, portanto, a equiparação salarial, poderá ser pleiteada.

Com base no parágrafo 2° do artigo 2° da CLT, em comento, considera-se grupo econômico, quando existe uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis à empresa principal e cada uma das subordinadas.

IDÊNTICA FUNÇÃO

Neste requisito é essencial a identidade de função, ou seja, o equiparado e o paradigma devem exercer funções idênticas independente da função atribuída pelo empregador, ou seja, por mais que as funções sejam diferentes, o que será levado em consideração é a prática da função, se forem iguais, haverá direito à equiparação.

O inciso III, da Súmula 06 do TST corrobora com o entendimento acima elencado, tendo em vista o disposto de que a equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.

TRABALHO DE MESMO VALOR

Trabalho de igual valor é aquele realizado com igual produtividade e a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a 04 (quatro) anos e a diferença de tempo na função não seja superior a 02 (dois) anos, de acordo com o parágrafo 1°, do artigo 461 da CLT.

Quando o dispositivo estabelece igual produtividade entende-se que está ligada a quantidade, já a perfeição técnica com a qualidade do serviço realizado.

No que concerne ao tempo de serviço entre o paradigma e o equiparado deve ser observado o tempo não superior a quatro anos para o mesmo empregador, bem como, o tempo de função não seja superior a dois anos conforme base legal citada acima, portanto, deve ser levado em consideração não só o tempo de função, mas também o tempo de serviço ao empregador, para ter direito à equiparação salarial. Tal entendimento é com base na alteração no artigo 461 da CLT que ocorreu em virtude da Lei n° 13.467/2017.

O texto acrescido pela Reforma Trabalhista exige que o empregado não tenha tempo de serviço superior a 04 anos em relação a seu paradigma.

Desta forma, mesmo que a diferença de função seja inferior a 02 anos, se houver a diferença superior a 04 anos em virtude do tempo de serviço na empresa, não caberá o direito a equiparação salarial.

MESMO ESTABELECIMENTO

O entendimento anterior à reforma trabalhista é que deveria ser levado em consideração a “mesma localidade”, ou seja, se a prestação de serviço fosse no mesmo município, preenchia este requisito para o pedido de equiparação.

Contudo, a Lei n° 13.467/2017 que trata da Reforma Trabalhista alterou o “caput” do artigo 461 da CLT, trazendo como requisito para equiparação salarial, o trabalho ser executado no mesmo estabelecimento e não mais a mesma localidade.

Faz-se necessário traçar a diferença entre empresa e estabelecimento. Segue abaixo o entendimento da doutrinadora Vólia Bomfim Cassar. Vejamos:

“A empresa é a unidade econômica produtiva, que consiste na atividade exercida pelo empresário. Por sua vez, o estabelecimento corresponde ao complexo de bens que viabilizam o exercício dessas atividades”.

Com a nova redação (estabelecimento), limita-se o direito à equiparação salarial, permitindo desta forma, a contratação de empregados com salários diferenciados em uma mesma localidade, ainda que o trabalho seja de mesmo valor e exerçam a mesma função.

SIMULTANEIDADE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

O simples fato de ocorrer a prestação de serviço de forma eventual, não caracteriza a equiparação salarial, a prestação deve ser de forma habitual, ou seja, deve existir simultaneidade, logo, o equiparado e o paradigma devem trabalhar juntos.

Ademais, deve ser observado que no desvio de função, não existe comparação entre empregados, ou seja, o empregado não é comparado com outro, apenas exerce função diferente para a qual foi contratado, sendo devido o salário da função efetivamente exercida e cominada expressamente no contrato de trabalho.

Assim, se o empregado passa a desempenhar funções diversas para as quais foi contratado, sem que tenha havido alteração do contrato de trabalho com a concordância de ambas as partes, haverá o desvio de função, com base no artigo 468 da CLT.

Cabe destacar a diferença entre desvio de função e equiparação salarial, uma vez que são temas muitas vezes confundidos.

Quando o empregado realiza outra função totalmente diversa daquela para qual foi contratado é considerado desvio de função.

Equiparação salarial ocorre quando dois ou mais trabalhadores desenvolvem funções idênticas, mas existe a diferença salarial, desta forma, o trabalhador prejudicado pode ingressar com reclamação trabalhista solicitando a equiparação salarial com o paradigma.

Os requisitos para configuração da equiparação salarial encontram-se presentes no artigo 461 da CLT.

ENQUADRAMENTO SALARIAL

É de suma importância trazer a este estudo que, apesar da legislação garantir o Princípio da Isonomia, não poderá ser apreciado isoladamente, mas sim, deve ter a semelhança/identidade entre as funções executadas pelos empregados.

Ademais, o artigo 461 da CLT preceitua os requisitos necessários para a equiparação salarial.

Segue a redação do dispositivo:

Artigo 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.

Portanto, são prioridades os requisitos abaixo:

– Identidade de empregadores;

– O Trabalho deve ser prestado no mesmo estabelecimento;

– Os empregados devem ter a mesma função;

– Os trabalhos devem ter o mesmo valor. Ainda, deverá observar o parágrafo 1° do referido artigo 461 da CLT, em comento:

– O tempo no serviço não poderá ser superior a 04 anos; e

– O tempo na função não poderá ser superior a 02 anos.

Vale frisar que mesmo presente os requisitos elencados acima, se o empregador dispuser seus empregados organizados em quadro de carreira ou adotar por meio de norma interna da empresa ou de negociação coletiva, plano de cargos e salários não poderá ser arguida a equiparação salarial, com base no parágrafo 2° do artigo 461 da CLT.

Apesar da CLT impor limites ao direito de equiparação salarial, o paradigma empregado tem que trabalhar para o mesmo empregador; executando a mesma função, com trabalho de igual valor, ou seja, com igual produtividade e mesma perfeição técnica, e ainda que seja no mesmo estabelecimento.

Tais exigências do “caput” do artigo 461 da CLT são cumulativas, de forma que devem estar todas presentes no caso concreto para que seja possível a equiparação salarial.

Contudo, no caso da empresa ter um quadro de carreira, as promoções poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, podendo ser apenas um destes critérios, dentro de cada categoria profissional, com base no parágrafo 3° deste artigo 461 da CLT.

Ressalta-se ainda que a equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria, conforme determina o parágrafo 5° do artigo 461 da CLT.

E por fim, de acordo com o parágrafo 6° do artigo 461 da CLT, quando comprovado que ocorreu discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo determinará, além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

ESTRUTURA DE CARGOS

É importante uma avaliação prévia dos cargos para que seja implantado um “Plano de Cargos e Salários”. Para tal, a empresa deverá seguir as seguintes etapas:

  1. Listar todos os cargos existentes na organização.
  2. Analisar e classificar os respectivos cargos, de forma lógica e imparcial.
  3. Estabelecer aos cargos um salário justo, ou seja, deve estar em sintonia com o mercado de trabalho.
  4. Elaborar um perfil aos cargos, definindo claramente as responsabilidades de cada um.

Nesta etapa é primordial que o “Plano de Cargos e Salários” trate todos equitativamente para que seja eficaz e supra todas as necessidades da empresa, cumprindo assim, os objetivos almejados.

Cumprida esta etapa, o empregador deverá obter a posição hierárquica de uma estrutura de cargos e salários da organização.

Para a descrição de todos os cargos, pode ser feito uma entrevista individual, ou ainda, a distribuição de um questionário escrito aos respectivos ocupantes, determinando, desta forma, suas características.

Três questionamentos básicos devem ser abordados no questionário. Vejamos:

  1. O que você faz?
  2. Como você faz isso?
  3. Por que você faz isso?

– O que você faz: neste quesito avaliam-se todas as competências desenvolvidas pelo empregado na atividade realizada em determinado cargo.

– Como você faz: o modo como é executado o trabalho.

– Porque faz: justifica o objetivo do cargo. Geralmente, se aplica palavras como: a fim de, para, com a finalidade de, produzindo, etc.

Portanto, utilizando-se dos critérios acima será possível descrever qualquer cargo dentro da empresa.

ESTRUTURA DE SALÁRIOS

O “Plano de Cargos e Salários” tem como principal objetivo garantir aos empregados o reconhecimento de seus trabalhos, de acordo com seu desempenho e competência profissional de cada um, sem infringir os dispositivos legais de equiparação salarial, garantidas pela Constituição Federal e CLT.

A diferença de salários de cada cargo, em regra, será baseada nos conhecimentos exigidos para a função, complexidades das atividades desenvolvidas e responsabilidades pela execução de tarefas, ou, apresentação de resultados específicos esperados de cada cargo.

Ademais, a estrutura salarial deve ser determinada de forma a ser competitiva quando comparada com os padrões de mercado de empresas que tenham situação econômico-financeira semelhante à adotada ao plano.

HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS

Com base no parágrafo 2° do artigo 461 da CLT está estabelecido que não há mais necessidade de qualquer forma de homologação ou registro em órgão público.